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[其他] 关于电子合同,超全问答整理!精选回听《电子合同的司法判定与风险管理解析》

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本期活动精选回顾
3月16日
《电子合同的司法判定与风险管理解析》
近3000人次收听!





关于电子合同,超全问答整理!精选回听《电子合同的司法判定与风险管理解析》794 作者:admin 帖子ID:684 电子合同

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本期分享嘉宾


关于电子合同,超全问答整理!精选回听《电子合同的司法判定与风险管理解析》7840 作者:admin 帖子ID:684 电子合同

林子英
亚太法务联盟常务理事长

亚太法务联盟常务理事长、e签宝首席法务官。现最高法院知识产权司法保护研究中心研究员。全国法院审判业务专家、北京法院审判业务专家,原北京市朝阳区人民法院审判委员会专职委员,知识产权庭庭长。

互动讨论答疑

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限于时间问题,本次直播中林老师未全部回答所有问题,但是在直播结束后一直记着很多同行的积极提问,所以本期回看精选特地为各位同行整理了大家提出的二十八个问题。

Q&A


1、 需要在合同中有明确的条款约定双方同意采用电子签名方式吗?可以一方使用电子签名、一方使用实体章吗?

【回答】 建议增加此类条款。若一方使用电子签名、一方使用实体章也在合同中约定清楚。

根据《中华人民共和国电子签名法》第一章第三条:民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。其中使用电子签名的需要当事人双方约定,如果建议在合同中增加条款。条款建议(1)、(2)针对双方都使用电子签名;(3)、(4)针对一方使用电子签名、一方使用实体印章,具体如下:

(1)本协议经甲乙双方加盖合法有效的电子签章后生效。
(2)甲乙双方均承认电子签名的法律效力,并一致同意若因合同履行产生纠纷,就本协议采用的此种签订方式以及签订过程中产生的电子证据双方均不得提出异议,该证据可直接作为纠纷处理依据。
(3)本合同经甲方/乙方加盖电子签名、甲方/乙方加盖传统印章后生效。(甲乙双方视具体情况而定)。
(4)甲乙双方均承认电子签名的法律效力,不因一方使用电子签名一方使用传统印章而否认本合同的法律效力。若因合同履行产生纠纷,就本合同签订所采用的此种方式双方均不得提出异议。

2、 当签署劳动合同时,企业和个人怎样才能获得有效的电子签名

【回答】在人力资源场景里,一般是由企业方通过采购第三方平台的电子签名服务或者自己搭建签约平台发起与劳动者个人的签署。企业的电子签名一般是在企业注册完账号并在通过严格的实名认证后由ca机构颁发数字证书,生成有效的电子印章发起签署,而劳动者也是在平台内完成实名认证后生成数字证书和电子签章,在完成意愿认证后双方通过电子签章完成签署。签署行为均在线上实时生成,但前提是要经过严格的身份验证,保证是本人真实身份信息获得的实名电子签名。

3、 市面上电子合同签约平台非常多,怎样判断是否是靠谱?有无法律规定电子签约平台需要具备哪些资质?

【回答】电子签名产品属于商用密码产品,需要应用大量先进的密码学原理和技术,根据中华人民共和国国家密码管理局《商用密码产品生产管理规定》(现行)第四条、第七条规定,商用密码产品的品种和型号必须经国家密码管理局批准,未经批准的商用密码产品不得生产或者销售。

而根据《商用密码产品主要类别及应遵循安全等级标准对照表》中第20项,安全电子签章系统属于商用密码产品类别,因此具备《商用密码产品型号证书》是合规、可靠的电子签名厂商必备资质。

此外还需具备:公安部——通过公安等保等级认证,工信部——工信资质,《电子认证服务许可证》,安可资质、可信云认证等。

4、 电子合同签章的真实性如何鉴定?有没这方面鉴定的法律和规定

【回答】电子签章的真实性一方面可以通过adobe软件或者福昕阅读器打开已签署的文件进行验签,点击印章查看属性就可以看到数字证书,里面记录了签署人的身份信息及时间戳信息以及验证文档是否被修改,法律规定有:

根据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)的第十一条:当事人对电子数据真实性提出异议的,互联网法院应当结合质证情况,审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性,并着重审查以下内容:

(一)电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠;
(二)电子数据的生成主体和时间是否明确,表现内容是否清晰、客观、准确;
(三)电子数据的存储、保管介质是否明确,保管方式和手段是否妥当;
(四)电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠,提取过程是否可以重现;
(五)电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形;
(六)电子数据是否可以通过特定形式得到验证。

当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。

   同时,根据《电子签名法》第十三条 :电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:

(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

综上,验证电子签章的真实性需要审查是是否是签署人的真实身份、签署时是否是真实的意思表示,签署内容有没有修改,电子签名有没有被修改这四点。

5、 电子合同数据存储平台在海外,电子合同有效吗?

【回答】这个看该数据平台能否证明签署数据未被篡改以及证明签署人的真实身份和真实意愿的信息,如果能做到那电子合同的效力不受影响,如果不能做到则效力有瑕疵。

此外,根据即将实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第十六条规定中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

所以,建议选择国内的电子签名服务机构或者数据存储平台。

6、 如果电子合同平台是集团自建数据平台,但是有完整的系统数据修改记录,可以进行有效电子签名,是否可认为是有效的电子合同?

如果集团在大陆是法人,自建平台的服务器在海外,这种是否有效?

【回答】可以的,《电子签名法》第十三条 :电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:

(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

如果自建数据平台可以自证(1)能够做到识别签名人身份;(2)能够识别是签署人的真实意愿,而且平台可以做到签署内容以及电子签名的修改能够被发现,那就是有效的。 在海外的服务器也是同理,但是服务器在海外,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,非常繁琐,不建议这样操作。

7、 对于集团自建电子平台上签署的电子合同,要确保合同具有法律效力,系统需要满足什么条件?其他还需要完成什么手续(比如请第三方机构鉴定?)

【回答】系统需满足的条件要依据《电子签名法》的相关要求。需要做到真实的身份保证其本人操作,但由于是自建系统,此时实名认证的数据源是否合规是非常关键的一环。个人认证数据源要关联公安人口库,企业认证数据源要关联工商数据库。身份信息确认后,要通过权威的CA机构颁发数字证书,该机构要获得《商用密码产品型号证书》《电子认证服务许可证》《电子认证服务使用密码证书》。

总结:自建服务不是不可以,但要保证身份认证数据源权威且合规,数字证书权威且具备资质

8、 考虑到合同内容及数据信息的保密性,不希望用第三方电子合同系统的,除了自建系统,还有什么方法吗?

【回答】可以考虑使用第三方平台提供的“原文沙箱保护”技术签署,即hash值加密签署。服务是第三方提供的,但签署的合同原文不会传出客户本地环境。

9、 甲方从招标系统里获取的乙方的电子签章,乙方怎么维护自身利益。

【回答】 招标系统获取的是电子签章的线上印章模型,但是无法获取到印章背后所依托的数字证书,我们校验电子签名依托的是印章背后的数字证书信息,所以即使甲方获取到也无法使用该印章。

10、从老师分享的案例来看,很多案例并没有使用CA作为身份认证,比如有的是刷脸认证,甚至有的是用短信验证码来验证,存在一定造假的可能,但法院都确认了效力。是不是可以说,只要没有相反证据,基本都会视为“有效的电子签名”?

其实,从技术上论证,刷脸认证也可能是虚假的,但只要对方举不出证据,就不能仅以刷脸认证存在虚假可能而否定效力?

【回答】 是的,刷脸和短信验证码验证都是确认身份的一种方式,这里面的证明标准就是高度盖然性,就民事行为双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。根据《电子商务法》第四十八条规定,电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。签订电子合同,行为人的意思表示,可以通过登录账号、输入密码来完成,也可以通过目前的刷脸或者回填短信验证码来表示。在实际操作过程中,有可能由他人代为操作,而非签署本人操作,但法律后果均由签署本人自行承担,除非能够提供对方系统存在安全过错的相反证据。

11、杜邦公司案例中,如果签约平台是杜邦公司自建的,即不是第三方的,其效力是不是可能会被质疑?

【回答】不会,像杜邦案件中,虽然使用的本地化部署的产品,但是对外签署是通过第三方平台也就是e签宝提供,自建电子签约平台可以保证内部的签署数据不出自有系统,操作过程也都是留痕,所以可以自证内部签约的法律有效性,而外部签署是通过第三方平台完成,由第三方平台针对外部的签约进行举证,案例中也提到了e签宝出具的证据报告,只要证据链能够形成闭环,就能证明其法律有效性,不会被质疑。

12、 如果仅有一方使用第三方平台签署合同,另一方使用打印出来的合同加盖鲜章的,是否对合同效力会有影响?

【回答】有效。一般来说,只要双方就合同签订达成一致,合同即发生效力,在上述签约方式中,第三方可以就使用电子签署一方签署的合同进行举证,证明签署人身份的真实性,而打印件上有相对方的鲜章,能够证明双方意思表示一致,合同有效。建议后续双方可以就合同条款进行修改(比如修改模板表示后续复印件盖章与原件一致,或者约定合同经甲方/乙方加盖电子签名、甲方/乙方加盖传统印章后生效。)。当然,建议书面保留双方就扫描件盖章的聊天记录,避免后续一方不认可该方式引发争议。

13、有哪些国家比较认可的第三方平台?有没有哪些渠道可以查询到?或者合格的第三方平台需要哪些合格资质,分别有哪些行政主管部门审批核发的?

【回答】目前第三方研究机构Anlysys易观以及艾瑞咨询发布的报告显示,目前国内电子签名做的最好、市场份额最好的头部企业是e签宝,其次是法大大和上上签,这些信息可以在第三方研究机构的报告中查询,合格的第三方机构需要具备中华人民共和国国家密码管理局颁布的《商用密码产品型号证书》,这个可以在国密局官网-行政审批结果处查询到。

14、目前行政系统有使用电子签名吗?如企业提供给行政管理部门的文件如何才能实现电子签名化? 我们股东在境外,每次签原件非常浪费时间。谢谢

【回答】目前浙江省政务平台已全面上线电子签名,实现“最多跑一次”的便民化服务,浙江省政务对外的文件都加盖其电子公章,但在接收外部电子文件上还有阻碍,虽然行政部门对于电子签名具备法律效力这件事是没有争议的,但企业提供给行政管理部门的文件会受限于该行政部门是否有接受和验证电子合同的能力,一般我们会先建议彩打提交,若彩打仍不接收的话那也只能补签一份纸质的合同。

15、看到有说各地政府有为企业或个人提供电子印章公共服务,是不是就可以不用第三方平台了?

【回答】目前了解来看政府为企业和个人提供的主要是公共服务,主要是政务类的业务,而不涉及到企业的商务行为,而且政府不会为企业使用电子签名服务提供相应的证据报告,而第三方平台往往会和ca机构、司法鉴定机构和数据校验服务商合作,严格根据电子签名法可靠签字签名的要求涉及产品和流程,能够提供更好的服务以及纠纷处理解决方案。

16. 用人单位如果通过第三方电子合同平台与劳动者签署电子劳动合同版本,发生效力须具备哪些要点?是否必须与员工协商一致才能采取这种方式?

【回答】最简单直接的方式是选择优质的第三方电子签名平台。只要是符合《电子签名法》就可靠电子签名的要求,确保电子签名做到真实身份、真实意愿、签名未改、原文未改,就能保证电子劳动合同的有效性。

建议在劳动合同里面增加使用电子方式签署的条款,以做到双方协商一致的法律效果。

17. 能否分别介绍一下使用自建平台和第三方平台两种方式进行电子合同签订各有哪些利弊?企业应该如何选择?

【回答】自建平台可以保证签署的文件不出本地,也就是说合同原文还在本地保存,只是将文档通过加密算法计算出来的哈希值进行存证,在保证签署文件法律效力的同时又保证了合同信息的安全性和保密性,但是自建平台费用较高且需要有专门的技术人员进行维护;第三方平台签署的形式使用的第三方平台的标准服务,费用较低,同时可以就签署的全流程进行存证,由第三方平台作为中立的第三方出具证据报告就待证事实进行举证,但是合同原文也存证第三方平台,需要选择可信任的第三方完成操作。

建议企业根据实际情况进行选择,如果签署量大、对信息数据的安全性要求高的话可以考虑本地化部署,如果预算成本不高,技术人员较少的可以使用第三方平台的标准服务,目前第三方平台对数据安全的要求也很高,如果使用原文沙箱技术进行数据隔离,那么即使使用第三方平台公司进行签署,平台方也看不到数据,比如e签宝公司,建议选择可信任的第三方平台也是完全可行的。

18. 电子合同进行第三方存证之后,被司法机关作为证据认可的可能性是否会增加?

【回答】 会的。根据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)的第十一条:当事人对电子数据真实性提出异议的,互联网法院应当结合质证情况,审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性,并着重审查以下内容:当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条 电子数据存在以下情形的,人民法院可以确认其真实性:(二)由记录和保存电子数据的中立第三平台提供或者确认的。所以通过第三方存证以后能够补强证据的证明力,可以增加作为证据认可的可能性。

19. 电子合同如何认定其真实性、关联性和合法性?

【回答】 (1)主体合法,即第三方认证机构企业要合法、产品要合规;
(2)证据的形式和取得方式合法,通过电子签署需要经过签署者的同意,签署后需要保存第三方的存储空间,该空间不受双方当事人的控制,具有独立性。
(3)提供电子合同的证据报告与案件存在关联性;
(4)证据要客观真实,符合电子签名法的要求,根据《电子签名法》第八条审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素:(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;(二)保持内容完整性方法的可靠性;(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;(四)其他相关因素。

20. 如果交易双方仅使用电子邮件、即时通讯工具等方式订立电子合同,未使用电子签名等第三方认证,会有哪些风险?数据是否可能会被篡改?

【回答】电子数据分为两种,一种是容易被篡改的,一种是不易被篡改的, 通过邮件或者通讯工具沟通确认签订合同可以删除的,所以属于容易被篡改的,但是电子签名是可以防篡改,任何通过签字签名发生的签署一旦修改都会被发现。根据《电子签名法》第十三条 :电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:
(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

如果双方仅通过电子邮件、即时通讯工具等方式确认签订电子合同,而未使用第三方认证机构或者机构的数字证书是存在风险的,而且无法保证数据是否被篡改。

21. 电子合同的“原件形式”如何进行确认?

【回答】根据《电子签名法》第五条:符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:
(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;
(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。

但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

22. 履行电子合同产生的纠纷都归互联网法院管辖吗?

【回答】互联网法院的受理的案件类型包括:
1.互联网购物、服务、小额金融借款等合同纠纷;2.互联网著作权权属、侵权纠纷;
3.利用互联网侵害他人人格权纠纷;
4.互联网购物产 品责任侵权纠纷;
5.互联网域名纠纷;
6.因互联网行政管理引发的行政纠纷;
7.上级人民法院指定管辖的其他涉互 联网民事、行政案件。

电子合同和线上合同一样,符合上述类型的归互联网法院管辖,不符合的适用民诉法的管辖规定。

23. 实践中怎样认定电子签名的可靠性?有哪些认定标准?

【回答】实践中根据《电子签名法》第十三条进行认定:电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:
(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

24. 司法机关对于时间戳在实践中是如何进行认定的?诉讼中如果对方当事人提供了时间戳,如何加以验证?

【回答】 时间戳是一份能够表示一份数据在一个特定时间点已经存在的完整的可验证的数据,由专门的机构提供服务,一般第三方签约平台都会采购时间戳服务,而这个时间对应的是国家授时中心的时间。像是电子签名在数字证书背后就会有一张时间戳证书,可以通过查看证书信息进行认定。诉讼中当事人提供的证书主要审核出具主体,只有联合信任时间戳服务中心或其授权的机构才有权出具相应证明,第三方平台机构也可以进行举证。

25. 线上签订电子合同遇到纠纷,诉至法院的话如何进行举证?能否请求电子合同的供应商进行协助提供相关内容或者出庭作证?

【回答】举证四种途径:
(1)以移动硬盘、U盘、刻录光盘等固化证据的方式提交;
(2)通过向第三方平台提出申请,由其作为独立第三方技术服务商向应用企业出具证据报告;
(3)通过第三方的存证系统,向司法鉴定机构申请出具电子合同的公证书或鉴定报告,比如e签宝;
(4)请求第三方平台作为技术说明人协助出庭作证。

26. 电子劳动合同是否适用于疫情以外的场所?

【回答】适用的,电子劳动合同适用任何场所。根据《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》(人社厅函〔2020〕33号)指出:符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

因此,只要是符合《电子签名法》就可靠电子签名的要求,确保电子签名做到真实身份、真实意愿、签名未改、原文未改,就能保证电子劳动合同的有效性,而不局限于场所。

27、双方在不同的电子签章平台系统签署同一合同文本,是否具有法律效力?这两种情况如何做风控?

【回答】如果双方的电子签约平台能够证明各自使用方签署的法律效力,那么该份合同有效,否则难以证明,这种情况不建议操作,因为电子签名涉及到数字证书、时间戳以及对文件的哈希校验,分别签署的话会导致证据流程中断,需要双方出具证据报告进行补全,较为麻烦,所以建议尽量使用一个平台完成签署。

28、怎么能确定公钥与私钥能对应上?

【回答】公/私钥的生成要追溯到“基于pki体系的非对称加密算法”的原理。公私钥秘钥对是成对存在的,一对秘钥对相互加密,相互解密。即公钥加密只能由其私钥才能解开,同理私钥加密只能由其对应的公钥才能解开。

判断一对秘钥对是否是匹配的,最直接的办法就是使用秘钥对其加密结果进行解密。

私钥是隐私的,是其持有者专有独控的。公钥是公开的,通过数字证书的形式来确认公钥的身份性。


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