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[案例解读] 回顾美国电子证据司法可采性第一案

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发生在2007年的洛林诉马克尔保险公司(Lorraine v. Markel American Insurance Co.)一案,被称为讨论电子数据(ESI,electronic stored information)司法可采性的第一案,马里兰地区首席大法官格雷姆(Grimm)通过一份101页的意见详细阐述了电子证据如何才能被美国法庭所采纳(admission)。这个案件经常被专精于电子证据和电子签名领域的律师、专家或学者提及,其树立的电子证据采纳原则,也经常被其他案件援引和参考。通过回顾这个十几年前的典型案件,不仅能了解到电子证据在美国司法证据领域的演变过程,也能加深对美国民事诉讼制度的理解。

背景介绍
为了解这个案例和其意义的背景知识,先简单介绍一下美国民事诉讼的一些规则。众所周知,英美法系国家有陪审团制度,美国宪法第七修正案规定民众在民事诉讼中有权获得陪审团的审理,案件事实由陪审团根据法庭采纳的证据进行判断,法官不负责判断事实,但法官负责甑别可以呈现给陪审团的证据,因此,美国民事案件的审理中有证据开示(evidence discovery)和证据采纳(evidence admission)这两个环节。证据开示指原、被告双方向法官开示证据,证据采纳指法官根据原、被告开示的证据,确定哪些证据可以呈现给陪审团,对于与案件无关、不真实、违法取得的或公开出来社会危害性过大的证据,法官有权决定不提交给陪审团。而陪审团在配合法庭审理案件时,也会被“保护”起来,避免他们受到舆论、新闻关于案件情况报道的影响。

因为陪审团制度的案件审理成本过于高昂,为应对现代经济生活中民事案件爆炸对司法体系的挑战,即席判决(summary judgement)制度开始在美国被大范围接受和应用。即席判决指经当事人申请后,法官经过当事人陈述、证据开示、证据宣誓等程序后,确认案件没有事实方面的争议,同意案件无需陪审团审理,可以由法官直接作出判决①。格雷姆法官对洛林诉马克尔保险公司案件的裁决就是针对是否同意即席判决申请而作出的,格雷姆法官因为拒绝采纳洛林和马克尔公司提交的电子邮件证据而驳回了他们的即席判决申请。

在洛林诉马克尔保险公司案件发生之前,美国司法界讨论更多的是电子数据在案件审理时的证据开示问题,即如何从计算机的软硬件中提取与案件相关的证据材料,这个过程远比从文件、档案中提取证据材料并确定这些证据的真实性要复杂的多,以至于美国联邦民事诉讼程序规则(Federal Rule of Civil Procedure)在2005年加入了专门的电子证据开示规则(e-discovery ),包括:

1、在诉讼期间,任何一方需要保存的电子证据的范围;2、律师有责任监督委托人对电子证据进行合规的保存和提取;
3、在电子证据不易提取(如已被删除)时,需要披露电子证据的一方,可以将获取证据(如数据恢复)的费用转移给要求披露的一方;
4、对故意毁坏电子证据的行为可以施加惩罚②。
另外,美国联邦证据规则(Federal Rule of Evidence)也针对被无意披露的电子存储的律师和当事人之间的秘密信息(attorney-client privilege)设定了可以进行保护和取回的规则。

随着电子证据开示规则的建立,电子证据开示服务如今在美国已经形成了一个产业,很多科技公司开发了专门用于电子证据开示的产品,如合规的信息管理软件、数据恢复软件、数据分析软件。全球行业分析公司(Global Industry Analysts)甚至预测到2020年,电子数据开示行业的市场规模将达到110亿美金③。

电子证据开示涉及到法律人士和科技人士的密切配合,也需要法官的合理指引和控制,特别是控制开示所需要的时间和费用。电子证据开示是一个跨法律和科技领域的复杂问题,在此不作过多展开,本文主要关注格雷姆法官对于已开示的电子证据如何才能获得采纳而陈述的意见。

案情简介

2004年5月17日,案件原告洛林的游艇在切萨皮克海湾(马里兰州和佛吉尼亚州之间)停泊期间被闪电击中,他的保险公司美国马克尔保险公司根据保单赔付了14000美金。但是,几个月后,当洛林把游艇拖出水面才发现船身在水面以下的部分也有重大损伤。马克尔保险公司不认为船身水面以下的损伤是由闪电造成的,因此不在保单范围内,为此,马克尔公司还在宾夕法尼亚州发起了确认之诉。双方后来达成了私下的仲裁协议并撤诉。这份仲裁协议的范围成为了这起电子证据是否能被采纳案件的关键,有争议的仲裁条款的文本如下:

“争议双方……同意仲裁员应当确定游艇CHESSIE号底部的36000美元的损伤是因被闪电击中还是因为海水渗透(马克尔公司这么认为)”

此外,仲裁协议还要求仲裁员在收到所有证据材料后在30天内出具裁决书,2006年6月12日,仲裁员出具了裁决书,裁决书记载:

“我发现在损失扩大之前,该船已经有一些损伤。证据表明2004年5月17日的闪电从船身传导到了水线以下……船底夹层的腐败是损伤扩大的基础,裁决的金额应该符合损伤的比例。我发现修复这个损伤应该是300美金每尺,共14000美金……”

洛林认为这个裁决超出了仲裁条款的范围,属于无效裁决,因为仲裁条款只是要求仲裁员确定损伤的原因是闪电还是渗透,应该是择一的,应该是“All or Nothing”的裁决,但仲裁员作出了两个原因都有且限定了赔偿金额的裁决。于是,洛林起诉到了马里兰州地区法院,诉请法院判定仲裁超越授权,是无效裁决,并请求法院判决马克尔公司赔偿36000美金。而马克尔公司认为仲裁裁决有效,反诉请求法院执行仲裁裁决。

争议的焦点变成了仲裁员的裁决是否超越了仲裁条款的授权,根据美国联邦仲裁法案,法院有权审理仲裁条款是否越权的争议。为节约诉讼成本,原告和被告都申请法院进行即席判决,并向法院提交了仲裁条款、仲裁裁决书和双方之间电子邮件沟通的打印件,于是,摆在格雷姆法官面前的问题是:这个案件能否进行即席判决?
格雷姆法官最终判决不支持进行即席判决,认为双方提交的证据不足以被采纳,特别是双方之间的电子邮件沟通打印件并没有经过宣誓(sworn)或鉴证(authentication)。

采纳电子证据的原则

格雷姆法官通过一份备忘录详细阐释了他对案件的判决理由,并对采纳电子证据的原则进行了非常详尽的分析和讨论,他认为电子证据需要满足五个标准才能得到采纳:(1)具备相关性(联邦证据规则401);(2)具备真实性(联邦证据规则901(a));(3)不是传闻证据(联邦证据规则801),如果是,那么需要满足例外的要求(联邦证据规则803、804、807);(4)必须符合“原始证据规则”(original writing rule),如果不是,则须符合派生证据规则(联邦证据规则1001-1008);(5)电子证据的证明价值(probative value)超过它有可能带来的不公平的损害(unfair prejudice)或联邦证据规则403条规定的其他因素。

1、相关性

格雷姆法官认为证明电子证据具有相关性(即该证据存在与否可以确定某个事实更有可能是真实的或不真实的)对于律师来说并不困难,但还是强调律师应该阐明所有构成相关性的理由。

2、真实性

确定电子证据的真实性则是一件更为复杂的事情,即确定争议事项就是举证人根据联邦证据规则901条和902条所提出的主张。鉴别电子证据的真实性比鉴比鉴别纸质文件需要更多考量,法庭一般会要求提出电子证据的举证者找出比一般纸质文件更多的证据基础(evidentiary foundation ),尽管格雷姆法官认为证据只需要表面上符合要求即可,但很多律师还是不能满足哪怕最低的要求④。

联邦证据规则901(a)解决了认证电子证据的条件,901(b)则规定了十个不互斥的例子,这些例子说明了如何鉴别电子存储或电子生成的证据的真实性。重要的事情是提前计划电子证据将如何被验证,因为法庭会采纳多种联邦证据规则901(b)中记载的方法和其他没有记载的规则。
格雷姆法官关注了901(b)中的以下例子:
1)901(b)(1)知情人的证词;
2)901(b)(3)通过专家证人或其他事实审理者对比他们已经鉴定为真的样本;
3) 901(b)(4)经常被使用的原则,允许通过鉴定间接证据的真实性进行判断;
4)901(b)(4).11元数据也可以被用来鉴定电子证据真实性;
5)901(b)(7)由公共的记录或报告证明的事实;
6)901(b)(9).13证据描述了一个处理进程或系统会产出一个结果,且表明这个进程或系统产出的结果是准确的。

联邦证据规则902条也可以用来鉴别电子证据真实性。电子证据也可以不借助外部证据,而通过902条规定的12种方法进行鉴别。通过902条进行鉴别不需要证人提供物证为真的证言,而电子证据的真实性可以仅由对它本身的检查来证明,再辅以902条要求的声明或证书,这是902条的优势。尽管902条规定的所有样例都可以适用于电子记录,但有三类特别被法庭所认可:902(5)官方出版物、902(7)贸易记录、902(11)有证明的日常业务活动的记录。关于902(5)条的判例,可以参见公平就业委员会对E.I. DuPont de Nemours公司的案子(Equal Employment Opportunity Commission v. E.I. DuPont de Nemours and Co., 2004 WL 23457556 (E.D. La. Oct 18, 2004)),其中美国人口调查局网站的内容被法庭认可为可以由自身证明为真的证据。

法庭同样采纳了一些非传统的证据验真方式。在Telewizja Polska v. USA, (2004 WL 2367740)一案中,法庭确认载有被告网站多年前内容的物证是可以采纳的,基于一份来自于Internet Archive Company(互联网文库公司)的宣誓书,声称被告网站多年前的内容被该公司的“时间机器”取回并呈交法庭。

格雷姆法官认为有很多方式可以鉴别电子邮件证据的真实性,其中最常用的方式和鉴别一般电子证据没有区别,主要由联邦证据规则901(b)规定。格雷姆法官还讨论了其他电子证据的常见形式,如互联网发帖、文本信息、聊天室内容、电脑存储的记录和数据、电脑动画和模拟程序、数字照片,他认为没有一种单一的鉴别方式可以适用于所有类型的证据形式。

格雷姆法官也对比了第十巡回法庭在 United States v. Meienberg, 263 F.3d 1177, 1180-81 (10th Circuit 2001)一案中对电子证据的宽容和re Vinhee, 336 B.R. 437-445 (B.A.P. 9th 2005)一案中对电子证据的严谨,在前者中法庭采纳了科罗拉多调查局打印的电脑存储的记录,在后者中法庭排除了信用卡发卡人对破产债务人的业务记录,因为无法鉴别为真。格雷姆法官注意到大部分法庭倾向于对电子证据宽容,而不是强制要求鉴别方式,不过评论者和法庭也越来越关注电子证据存储的特殊特性和计算机化证据的准确性和可靠性。

3、传闻证据

格雷姆法官强调的电子证据可被采纳的第三个要求是符合传闻证据(排除)规则。如格雷姆所称,在电子证据方面,涉及传闻证据是非常常见的。联邦证据规则801-807条和格雷姆法官引用的5个单独的问题都必须被满足:
1)证据是否构成一份陈述(联邦证据规则801(a))?
2)陈述是否由宣誓人作出(联邦证据规则801(b))?
3)陈述的内容是否用于证明事实情况(联邦证据规则801(c))?
4)陈述的内容是否排除了传闻证据的定义(联邦证据规则801(1))?
5)如果陈述的内容是传闻,那么证据是否符合联邦证据规则803、804和807规定的被排除的例外?
格雷姆法官深入地讨论了传闻证据排除规则在鉴别电子证据时的应用,他提出了这个非常重要的论点。

4、原始证据规则

格雷姆法官评估的关于采纳电子证据的下一个问题是联邦证据规则1001-1008规定的原始证据规则(Original Writing Rule)。该规则要求“证实手写文件、记录或照片内容的应当是原件,除非派生证据也被认为可采纳”⑤。

格雷姆法官解释有一个问题在特定情况下会发生,即原始证据规则究竟是否可以适用。他引用了一个原始证据规则适用于电子证据的案例,这个案例中警官从网络聊天室中“剪切并粘贴”了一段文字信息到一个文字处理软件。然后,警官从这个文字处理软件中打印下聊天内容并提交给法庭。法庭认为检方试图证明书写的内容,而打印件是原始产生的,可以被视为展现对话内容的“最佳证据”。

格雷姆法官在讨论联邦证据规则1001-1008中关于原始证据规则和派生证据时,有几个点值得关注。联邦证据规则1004条,涉及派生证据的使用,确认了4种场景下派生证据可以替代原始证据提交给法庭。第一个场景是“原始证据丢失或毁灭,所有原始证据都丢失或被毁灭了,除非举证者出于恶意丢失或毁灭了这些原始证据”。格雷姆法官认为这第一种场景特别适用于电子证据,他引用了联邦民事诉讼程序规则37(f)的新规定“有限的避风港”,声称“新规则证实了一个广泛的认同,即电子存储的信息是经常被丢失或毁灭的”。

另一个值得注意的参考是联邦证据规则1006条,该条识别了另一个派生证据的来源,这个来源可以证明大量的书写、记录和照片所反映的内容,这个来源就是证据摘要。格雷姆法官指明“因为民事诉讼中由电子方式产生或存储的信息总是特别庞大,运用规则1006规定的证据摘要就显得特别有用,而只要改规则要求的程序性要求可以得到满足,法庭就可以允许运用证据摘要”⑥。

5、平衡证明价值与不公平损害

关于格雷姆法官提出的如何采纳电子生成和存储的证据,最后一步应当是考虑如何平衡证明价值和潜在的不公平损害或其他联邦证据规则403条规定的损害。格雷姆法官提出了在403条下特别需要考虑证据采纳是否会造成不恰当损害的4种情况:
1)当证据包含侵犯或特别不敬的用于,有可能激起情绪上的反应;
2)当分析电脑动画时,需要确定是不是有导致陪审团错把动画当成实际情况的实质风险;
3)当考虑采纳联邦证据规则106条下的针对庞大电子书证、记录和照片的证据摘要;
4)当法庭需要确定电子证据中的信息是否可靠和准确时;


如何降低电子信息不被采纳的风险

对于那些负责设计和实施有效电子合同程序和系统的人,关于如何才能做到电子信息的产生和保存更符合广泛接受的证据采纳规则,格雷姆法官的“小论文”是必读书目。开发文件管理和内容管理系统的供应商们需要把电子存储信息(ESI,electronic stored information)的可采耐性策略融合到整个电子存储信息的价值链中,从产生到保存、维护、安全保障和获取规则,再到搜索、保管、生成和被采纳为证据,一直到毁灭。伴随着这个价值链,电子存储数据面临着很多失败的风险,如不可采纳,不可执行或没有说服力。格雷姆法官例举了许多这样的失败风险,同时也暗示——有些时候不太直接——减少和控制这类风险的方法。

在过去的10年或更多年中,这类方法的检验和发展总是与电子签名法律相联系。在美国的电子签名法律中,各州通过的《统一电子交易法》(UETA,Uniform Electronic Transactions Act)已经在46个州生效,而联邦通过的《国内和国际贸易电子签名法案》(ESIGN Act,Electronic Signatures in Global and National Commerce Act)在另外四个州和一些特定联邦事务中生效,两部法案都明确规定电子签名不能仅因其电子化的形式而被拒绝接受,仅通过电子化形式形成的合同也不能仅因为其电子化的形式而被拒绝接受。《统一电子交易法》和《国内和国际贸易电子签名法案》也没有赋予电子签名或电子合同相对于墨水签名或墨水签署的合同更多的有效性。关于签名和合同的其他所有规则和法律原则,包括证据规则,都平等地适用于电子记录和电子合同。

如果电子签名的最终目标是执行记录上针对于其签署人的条款,那么寻求执行这个条款的人需要满足格雷姆法官描述的可采性门槛。举证者需要使陪审团相信电子合同条款及其他签署方已签署的情况。为了把电子文件呈现给陪审团,带有电子签名的电子合同需要被认可为可采纳的证据。为了确定电子签署相关的条款是真实的,有必要理解鉴别电子文件真实性的规则和有效电子签名和合同的基本元素。诉讼参与人和文件管理系统的设计者需要非常注意对电子存储信息真实性的各种挑战,这种挑战往往基于ESIGN、UETA和联邦证据规则。

例如,引入一个用公司网站电子签名形成的合同条款和条件的打印件,那就需要一个公司的可信证人作证或宣誓电子合同形成的真实性,这样才能证明这个打印件带有一方当事人的签名。在作证电子合同形成的过程中和解释为什么证人对于打印件如实反映了电子合同是自信时,关于公司采取了哪些措施去核实签署人的身份,证人将被挑战和诘问。这样才能确保电子合同签署后的电子记录的安全性,也可以确保电子记录、电子合同和其他电子数据管理程序都可以被安全地归档和提取。

要使电子证据经受住可采性的挑战并加强打印件作为电子记录的真实、准确反映,就需要一个有效的电子合同形成流程。有效的电子合同形成流程的关键要素有:可以生成和安全地归档和提取电子数据管理程序的审计痕迹(audit trail),从核验所有签署人的身份到电子化签署,再到安全地归档和提取电子合同。这些步骤也加强了电子合同打印件的总体说服力。

参考资料
https://www.merriam-webster.com/dictionary/summary%20judgment
②The basic of e-discovery, published by Exterro
https://www.paralegaledu.org/what-is-e-discovery/
④6. P. 17. Judge Grimm quotes from Weinstein’s Federal Evidence, [Jack B. Weinstein & Margaret A. Berger, Weinstein’s Federal Evidence (Joseph M. McLaughlin ed., Matthew Bender 2d ed. 1997) (hereinafter, "Weinstein")] at Section 900.06[3].写明:“如果电子文件只是存储在电脑设备中,就不会有特定电脑的鉴定问题。如果电脑不仅存储数据而且还对数据进行了处理,那么鉴定问题就产生了……联邦证据规则901条设定了测定证据可靠性的先决标准门槛……评估基于电脑的证据可靠性的因素包括:数据输入的错误率、系统安全性。鉴定基于电脑的证据的真实性取决于:数据输入的质量和完整性、电脑(程序)处理的复杂程度、电脑(程序)日常处理进程、测试和核对电脑(程序)处理结果的能力”。
⑤ 格雷姆法官说传统上这个规则被称为“最佳证据规则”(Best Evidence Rule),但他更喜欢“原始证据规则”(Original Writing Rule),因为在特定场景下“派生证据”也会被用到。他引用了Weinstein, at § 900.07[1][d][iv]一案,说明原始证据规则在电子生成或存储的书证、记录或照片时特别适用。
⑥ 见判例 Wapnick v. Comm’r of Internal Revenue, T.C. Memo, 2002-45 (T.C.2002).                                

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